Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
I - os documentos serão produzidos por escrito, com data e local de sua realização e assinatura dos responsáveis;
II - os valores, os preços e os custos utilizados terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 52 desta Lei;
III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;
IV - a prova de autenticidade de cópia de documento público ou particular poderá ser feita perante agente da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal;
V - o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade, salvo imposição legal;
VI - os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico;
VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
§ 1º O plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos.
§ 2º É permitida a identificação e assinatura digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico, mediante certificado digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).
Comentários
O artigo 12 traz regras procedimentais a serem observadas pelos agentes públicos na condução dos processos de contratações (incisos I, II, VI e VII), bem como busca uma desburocratização nos incisos III, IV e V.
Neste sentido temos delineado, de forma genérica, o que o legislador almejou para os processos licitatórios e que deverá ser observado, qual seja, forma escrita e identificada (I), moeda nacional (II), observância do princípio da formalidade moderada (III), autenticidade de documentos (IV), reconhecimento de firma (V), processo digital (VI), planejamento nas contratações (VII).
No §1º almeja-se atender aos princípios da publicidade e da transparência, trazidos como basilares às contratações públicas pelo artigo 5º da Nova Lei de Licitações e Contratos; já o §2º busca reforçar a ideia da preferência por processo digital incutida no inciso VI do presente, bem como delinear as formas de assinaturas digitais aceitas.
Dentre os pontos abordados no artigo 12 da NLLC destacamos:
Inciso III – Formalismo Moderado
Aqui o legislador buscou aclarar que, embora necessária para se constituir o procedimento licitatório e possibilitar o controle dos atos praticados, a formalidade é um meio para o alcance do objetivo de atender o interesse público almejado com aquela contratação.
O princípio do Formalismo Moderado consiste na previsão de ritos e formas simples, suficientes para facultar um grau de certeza, garantia, proteção, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, bem como para assegurar o contraditório e a ampla defesa.
Inciso IV – Autenticidade de documentos
Quando comparamos as possibilidades de comprovação de autenticidade de documentos previstas no artigo 32 da Lei Federal nº 8.666/93 vemos que ocorreu a supressão da possibilidade de apresentação por meio de “cópia autenticada por cartório” e “publicação em órgão da imprensa oficial”.
Entretanto o inciso IV do artigo 12 da presente lei trouxe a permissibilidade de que a comprovação fosse promovida por meio de “declaração de autenticidade por advogado”.
A apresentação de declaração de autenticidade se assemelha, em certa medida, ao previsto no artigo 425, IV da Lei Federal nº 13.105/15[1] (CPC).
Neste ponto, entendemos que o legislador limitou as possibilidades de comprovação, vez que seria mais salutar se permitisse, além de declaração apresentada por advogado, declaração apresentada pelo próprio licitante.
Nosso entendimento é que a exigência de declaração por advogado poderá causar dispêndio desnecessário aos licitantes de menor envergadura que, em muitas das vezes, não possuem advogado à sua disposição.
Temos que ter em mente que, independente da forma de apresentação, toda a documentação é passível de questionamentos pelos licitantes e de diligências obrigatórias por parte dos agentes públicos em caso de dúvida quanto à veracidade.
Cabe aqui ressaltar que a apresentação de declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestação de declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato enseja na responsabilização administrativa do licitante ou contratado, nos termos do artigo 155, VIII, da Lei em comento.
Entendemos que o legislador ao inserir no artigo 178 as previsões dos crimes em licitações e contratos administrativos e suas penas poderia ter abordado o tema de forma mais clara e severa, de forma a coibir eventuais infrações praticadas pelos licitantes no tocante à autenticidade dos documentos e no presente artigo seria capaz de conferir maior liberalidade ao agente privado.
Todavia a redação dada no inciso I do artigo 70 parece dar maior liberalidade ao administrador público ao mencionar a possibilidade de apresentação de documento original ou “por qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração”.
Inciso V – Reconhecimento de firma
Esse é outro ponto em que lei visou a desburocratização, especialmente neste momento em que temos a digitalização documental tão presente em nossos processos, evitando dispêndios desnecessários que indiretamente eram repassados à Administração pela licitante, vez que tais custos compunham os custos indiretos da contatação.
Ademais, na linha de desburocratização do serviço público e racionalização de processos e procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, foi editada a Lei Federal nº 13.726, de 08 de outubro de 2018, que dentre outros procedimentos simplificados dispensou o reconhecimento de firma e a autenticação de cópia de documentos no âmbito daqueles poderes.
Vale destacar que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, há muito, critica a exigência de “autenticação de documentos” e “reconhecimento de firma” em editais por ela analisados no cumprimento do seu papel constitucional[2].
O inciso VII faz menção da necessidade de se regulamentar o Plano de Contratações Anual, caso a Administração opte por adotá-lo, enquanto o §1º regra a forma e local de sua disponibilização pela Administração caso opte por adotá-lo.
O Plano de Contratações Anual tem o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
Assim, entendemos que muito embora o legislador tenha inserido o Plano de Contratações Anual na esfera do poder discricionário do administrador, o princípio da motivação exige que o mesmo justifique ao não o adotar, vez que se mostra como um importante instrumento de planejamento.
Jurisprudência
[1] CÓPIA AUTENTICADA: TC-027150/026/07, TC-0018398/026/09, TC-028569/026/10, TC-042982/026/10, TC-008330/026/11, TC-018902.989.18, TC-023678.989.18, TC-000866.989.13, TC-013760.989.20, TC-015259.989.20, TC-021556.989.20, TC-004891.989.21, TC-004947.989.21, TC-05089.989.21, TC-006022.989.21, a exemplos e RECONHECIMENTO DE FIRMA: TC-011079.989.16, TC-011101.989.16, TC-011130.989.16, TC-011253.989.16, TC-008756.989.20; TC-015836.989.20; TC-019353.989.20; TC-019882.989.20; TC-021663.989.20, TC-022410.989.20, TC-022672.989.20; TC-027194.989.20, TC-004891.989.21, TC-004947.989.21, TC-005550.989.21, TC-006333.989.21, TC-007748.989.21, a exemplos.
Referências
[1] Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais: