Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;
III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;
V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.
§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.
§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Comentários
O caput do artigo 121 estabelece, como regra geral, a responsabilidade exclusiva do contratado pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Ou seja, a Administração, enquanto contratante, não responderá por eventuais dívidas surgidas em razão do contrato.
Desta forma, ainda que verificada a inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, a responsabilidade pelo seu pagamento não será transferida à Administração, tampouco se cogitará onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, conforme expresso no §1º do artigo 121. Note-se que o legislador não mencionou, neste parágrafo, os encargos previdenciários.
Até este trecho, as redações dos artigos 121 da NLLC e 71 da Lei nº 8.666/1993 mostram-se semelhantes.
Contudo, o §2º do artigo 121 traz a exceção à regra geral de não transferência da responsabilidade pelos encargos. Entendeu por bem o legislador ressalvar os contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, situação na qual a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, caso comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
Observa-se, assim, que a caracterização da responsabilidade estatal apenas se consubstanciará, nos termos da lei, quando se estiver diante de encargos previdenciários ou trabalhistas decorrentes de contrato envolvendo serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cuja fiscalização do cumprimento de tais obrigações estiver contaminada por falhas. Este último requisito é indispensável, pois se a própria Administração realizou uma fiscalização defeituosa, entendeu o legislador possível a sua coparticipação como devedor solidário ou subsidiário dos encargos.
A responsabilidade solidária enseja a possibilidade de o credor cobrar o total da dívida do contratado ou da Administração Pública, independentemente da ordem escolhida. Tendo em vista o alto poder econômico dos entes públicos, o elevado fluxo de caixa gerado pelas receitas públicas e o baixo risco de insolvência, os credores tendem a optar por cobrar seus créditos diretamente da Administração, nesse caso, os encargos previdenciários. Já os débitos de natureza trabalhista, por sua vez, ocasionam a responsabilidade subsidiária da Administração, de forma que os credores devem buscar a satisfação de seus créditos primeiramente no devedor original, ou seja, no contratado. Na impossibilidade de adimplemento por parte do contratado, a Administração então poderá ser instada a quitá-los.
Importante citar que um contrato somente será classificado como de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra se, conforme artigo 6º, XVI, forem constatados os seguintes requisitos:
a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;
b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;
c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;
Notadamente, com a exposição da Administração a eventuais encargos trabalhistas decorrentes dos contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o legislador conferiu à Administração a possibilidade de adotar medidas a fim de mitigar tais riscos. Tais medidas estão descritas no §3º do artigo 121, mas, para terem validade, devem também estar previstas no edital ou no contrato.
Trata-se de condutas, por parte do contratante, que envolvem a exigência de garantia para cobertura de verbas rescisórias, o condicionamento do pagamento à comprovação de quitação dos débitos trabalhistas, o depósito de valores em conta vinculada absolutamente impenhorável, o pagamento direto das verbas trabalhistas com consequente desconto em relação ao devido ao contratado, além do pagamento relativo a certos encargos apenas no momento do seu fato gerador.
Por fim, o §5º do artigo 121 faz uma remissão ao regime de retenção das contribuições previdenciárias incidentes sobre os serviços executados mediante cessão de mão de obra, cuja previsão consta no art. 31 da Lei nº 8.212/1991.
Fundamental mencionar que as regras acima comentadas abrangem a literalidade do artigo 121 da NLLC. Todavia, é sabido que, ao envolver a responsabilidade pelos diversos encargos incidentes no âmbito dos contratos administrativos, tais regras poderão ser aplicadas de forma diversa pelo Poder Judiciário, como ocorreu no âmbito da Lei nº 8.666/1993, cujas normas de responsabilidade por encargos trabalhistas, por exemplo, foram reinterpretadas pelo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula nº 331). Portanto, é recomendável a análise conjunta das novas normas da NLLC com a jurisprudência dos diversos Tribunais, a depender da matéria em questão.