CAPÍTULO VII
DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS
Inicia-se um dos capítulos da Lei n.º 14.133/21 que trata da mutabilidade contratual, a qual consiste em prerrogativa da Administração Pública decorrente da própria natureza do contrato administrativo, sendo inerente a ele.
A prerrogativa, ou melhor, o dever-poder da Administração para instabilizar o vínculo, mediante alteração ou extinção unilateral, alicerça a figura do contrato administrativo como instituto diferenciado dos contratos de direito privado, e que decorre, não de uma condição de superioridade própria ou imanente da Administração em relação ao contratado, mas senão de sua condição de curadora dos interesses públicos primários – às vezes distintos do interesse da Administração, que é o interesse público secundário.
A supremacia do interesse público e a sua indisponibilidade fundamentam a existência do contrato administrativo e do seu traço distintivo: a mutabilidade unilateral, a qual será tratada adiante na figura da alteração unilateral.
Entretanto, independentemente de sua natureza, os contratos administrativos devem respeitar exigências relativas à forma, ao procedimento, à competência e à finalidade, decorrentes da aplicação das normas de direito público, as quais, relacionadas à alteração contratual, serão apresentadas a seguir.
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
A redação do caput do art. 124 é a mesma do caput do art. 65 da Lei n.º 8.666/93.
Quanto a esse artigo, houve alterações ao inciso II, alínea “d”, bem como inclusões dos §§ 1º e 2º, as quais serão tratadas adiante.
O artigo discorre sobre hipóteses taxativas de alteração contratual, as quais podem ser unilaterais – objeto do inciso I – ou bilaterais (consensuais) – objeto do inciso II.
A regra no direito contratual é a bilateralidade das alterações, que se dá quando houver acordo entre as partes.
A unilateralidade decorre, conforme exposto, por força da prerrogativa da Administração que atua com supremacia, excepcionando a norma fundamental da imutabilidade contratual, primazia que vem disciplinada no art. 104, inciso I, da Lei, que versa sobre o regime jurídico dos contratos administrativos.
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
A redação do inciso I, alíneas “a” e “b”, do art. 124, que estabelece as hipóteses de alteração unilateral, é idêntica a do art. 65, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei n.º 8.666/93.
As hipóteses de alteração unilateral, portanto, permanecem as mesmas: o contrato poderá ser alterado qualitativamente, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; e quantitativamente, quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei.
II - por acordo entre as partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.
A redação do inciso II, alíneas “a”, “b” e “c”, do art. 124 é idêntica a do art. 65, inciso II, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei n.º 8.666/93.
Três das hipóteses de alteração consensual permanecem as mesmas: quando conveniente a substituição da garantia de execução; quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; e quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação de pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.
A mais conhecida das hipóteses, disciplinada na alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei n.º 8.666/93, contudo, foi objeto de mudanças. A Lei n.º 14.133/21 reformulou o texto, que agora prevê que as partes poderão alterar o contrato de comum acordo para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato (alínea “d”).
A nova redação, mais simples, suprime a menção a “álea econômica extraordinária e extracontratual” presente na Lei n.º 8.666/93. Ainda, a Nova Lei de Licitações traz expressamente a alocação contratual de riscos para dentro da equação econômico-financeira do contrato, alocação esta disciplinada no art. 103 da Lei.
§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração.
A Lei n.º 14.133/21 dá atenção especial à alteração de contratos de obras e serviços de engenharia, especialmente para mitigar sobrepreços e superfaturamentos.
Este § 1º do art. 124 determina que, quando as alterações contratuais decorrerem de falhas de projeto, caberá a responsabilização do responsável técnico e a adoção das providências para o ressarcimento dos danos causados à Administração.
§ 2º Será aplicado o disposto na alínea “d” do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.
Quanto à hipótese de alteração consensual para reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, disposta na alínea “d” do inciso “II”, será aplicada (dever-poder da Administração) quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado, quando de contratações de obras e serviços de engenharia.
Trata-se, portanto, de alocação de risco determinada pela própria lei, que determina caber à Administração suportá-lo.