Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
§ 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.
§ 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto:
I - às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;
II - à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;
III - à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado.
§ 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.
§ 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Comentários
O presente artigo visa aclarar a necessidade de alocação adequada dos riscos atinentes à execução do objeto da contratação, levando-se em conta os diversos fatores que podem influenciar na consecução do quanto pactuado.
A definição de matriz de riscos encontra guarida no inciso XXVII do artigo 6º deste dispositivo legal e no artigo 103 o tema é abordado com mais detalhes, motivo pelo qual recomendamos a leitura de ambos os dispositivos.
A preocupação da lei quanto à mitigação e alocação de riscos é clara, vez que o termo aparece diversas vezes e nos seus mais variados dispositivos, tais como: artigo 23, §5º; artigo 46, §4º, IV, artigo 103 e outros.
Mas a alocação de riscos não pode ser feita sem os necessários estudos, vez que é uma exigência legal que a alocação seja eficiente e que estabeleça a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, devendo, ainda, prever mecanismos que afastem a ocorrência de sinistro ou que mitiguem seus efeitos.
O §2º estabelece as regras mínimas que devem constar no instrumento contratual e que, por consequência lógica, refletem aquelas que integram a matriz de alocação de riscos.
A NLLC em seu §3º do presente artigo traz como obrigatória a matriz de alocação de riscos nos editais destinados à contratação de obras e serviços de grande vulto, assim entendidos aqueles com valor superior a 200 milhões de reais conforme estabelecido no inciso XXII do artigo 6º da Lei Federal nº 14.133/2021.
Neste ponto convém lembrar que os valores desta lei serão atualizados em 1º de janeiro de cada ano, nos termos do artigo 182.
Outra forma de contratação que tem a mesma exigência do §3º é aquela referente a obras e serviços por meio de regimes de contratação integrada ou semi-integrada, sendo que o §4º estabelece que os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos, o que se mostra óbvio, vez que foi o contratado quem escolheu aquela solução e não caberia alocar tais riscos à Administração.