Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:
I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;
II - (VETADO).
Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.
Comentários
De plano, devemos observar que o “orçamento sigiloso” não é uma novidade no nosso mundo jurídico, vez que já previsto nas Leis Federais nº 12.462/11 (RDC) e 13.303/16 (Lei das Estatais), bem como já estava presente no Decreto Federal nº 10.024/19 (Pregão Eletrônico).
Não podemos perder de vista que a regra é a publicidade, conforme estabelecido no artigo 13 desta Lei, assim, qualquer decisão que suprima ou limite a publicidade ou a divulgação deve ser justificada e é nesse caminho que segue o caput do presente artigo 24.
Contudo, a própria cabeça do artigo resguardou a divulgação dos elementos e demais informações necessárias à formulação das propostas.
A obrigatoriedade de a Administração disponibilizar aos licitantes todos os elementos necessários à formulação das propostas sempre foi objeto de orientação desta e. Corte de Contas, tendo decidido neste sentido por diversas vezes, tais como nos processos TC-017392.989.20, TC-018208.989.20, TC-019289.989.20, TC-019631.989.20, TC-021718.989.20, TC-023551.989.20, TC-026346.989.20, TC-026370.989.20, TC-005045.989.21, TC-008317.989.21, TC-012577.989.21 e outros.
O orçamento sigiloso se mostra uma ferramenta eficaz principalmente em certames de reduzida concorrência, vez que habitualmente as estimativas de preço de reserva efetuadas pelo governo, por conservadorismo e/ou conhecimento parcial dos mercados, são geralmente mais elevadas, especialmente aquelas feitas mediante pesquisa de preços com fornecedores.
Neste cenário, quanto maior for o preço de reserva (ou preço de referência) em uma concorrência, mais favorável será o uso do “orçamento sigiloso”, vez que este proporcionará menor custo esperado de aquisição do que a opção pelo preço de reserva divulgado.
O inciso I traz a obviedade ao estabelecer que o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo, contudo, o disposto no §2º do artigo 169 se incumbiu de aclarar que o órgão de controle com o qual for compartilhada eventual informação sigilosa tornar-se-á corresponsável pela manutenção do seu sigilo.
Ademais, não se trata de um sigilo absoluto e sim de uma “publicidade diferida” tal como o conteúdo da proposta dos licitantes que somente é sigiloso até a abertura dos envelopes, tornando-se pública a partir daquela sessão, conforme estabelecido no artigo 56, II, desta Lei.
Todavia, o veto Presidencial ao inciso II que previa que o orçamento seria tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento de propostas, sob a assertiva de que a “medida contraria o interesse público, tendo em vista que estabelece de maneira rígida que o orçamento deve ser tornado público após o julgamento das propostas e resulta na impossibilidade, por exemplo, que ele seja utilizado na fase de negociação, fase essa posterior a de julgamento e estratégica para a definição da contratação” trouxe uma lacuna sobre em qual momento será possível a divulgação do orçamento sigiloso.
É certo que, no mínimo ao final do certame licitatório, deverá ocorrer a divulgação deste “orçamento sigiloso”, especialmente face ao contido no inciso VI, do §1º, do artigo 18 da Nova Lei de Licitações.
Alfim, o parágrafo único estabelece a obrigatoriedade de constar do edital o preço estimado ou o máximo aceitável, nos casos de adoção de julgamento pelo critério de maior desconto, o que nos parece imprescindível para a formulação da proposta e para dar atendimento ao §2º do artigo 34 desta Lei.
Jurisprudência
TC-017392.989.20; TC-018208.989.20; TC-019289.989.20; TC-019631.989.20; TC-021718.989.20; TC-023551.989.20; TC-026346.989.20; TC-026370.989.20; TC-005045.989.21; TC-008317.989.21; TC-012577.989.21 e outros.