Comentário - Artigo 32

Art. 32. A modalidade Diálogo Competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;
II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
III - (VETADO).

A modalidade Diálogo Competitivo é uma inovação em nosso ordenamento jurídico. Inspirada na Diretriz Europeia nº 24/2014, visa institucionalizar, para determinadas situações, o diálogo da Administração Pública com a iniciativa privada, objetivando identificar a solução mais adequada para uma necessidade ou problema. O procedimento é iniciado sem que a Administração saiba com precisão qual será o objeto a ser licitado, posto que esta definição ocorrerá por meio da interação com os participantes do certame. No item 04 do art. 26 da mencionada Diretriz Europeia, são apresentadas as situações em que o Diálogo Competitivo, ali denominado diálogo concorrencial, poderá ser aplicado pelos países membros da União Europeia¹:

4. Os Estados-Membros devem prever a possibilidade de as autoridades adjudicantes utilizarem um procedimento concorrencial com negociação ou um diálogo concorrencial nas seguintes situações:
a) No que diz respeito às obras, fornecimentos ou serviços que preencham um ou mais dos seguintes critérios:
i) as necessidades da autoridade adjudicante não podem ser satisfeitas sem a adaptação de soluções facilmente disponíveis,
ii) os produtos ou serviços incluem a conceção² ou soluções inovadoras,
iii) o contrato não pode ser adjudicado sem negociações prévias devido a circunstâncias específicas relacionadas com a natureza, a complexidade ou a montagem jurídica e financeira ou devido aos riscos a elas associadas,
iv) as especificações técnicas não podem ser definidas com precisão suficiente pela autoridade adjudicante por referência a uma norma, homologação técnica europeia, especificações técnicas comuns ou referência técnica, na aceção dos pontos 2 a 5 do Anexo VII;
b) No que diz respeito às obras, fornecimentos ou serviços, se, em resposta a um concurso aberto ou limitado, só tiverem sido apresentadas propostas irregulares ou inaceitáveis. (...)

Observa-se que o subitem “b” da Diretriz Europeia não animou o legislador brasileiro a reproduzi-lo, visto que o Diálogo Competitivo não pode ser utilizado, em nosso ordenamento, como alternativa a licitações prévias malsucedidas.
Tendo conhecimento das origens do instituto, voltemos ao que foi fixado em nossa legislação. As alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 32 cuidam de situações de inovação técnica, tecnológica ou que demandem adaptação de soluções já disponíveis no mercado, o que também caracteriza alguma necessidade de inovação, embora em grau inferior. Por seu turno, a alínea “c” do inciso I e as alíneas do inciso II, revelam situações em que a Administração Pública possui déficit de conhecimento em relação às soluções capazes de atender às suas necessidades, inclusive sobre aspectos de estrutura financeira e jurídica, e não apenas de ordem técnica. Tome-se como exemplo, a Portaria nº 4.951 do Poder Executivo Federal³, que instituiu comissão para condução do Diálogo Competitivo nº 01/2021 que terá como objeto “contratação de solução para o desenvolvimento de medidas sustentáveis à eficiência energética dos prédios situados na Esplanada dos Ministérios”.

§ 1º Na modalidade Diálogo Competitivo, serão observadas as seguintes disposições:
I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação;
O Diálogo Competitivo requer a divulgação de dois editais. O primeiro, de que trata este inciso, tornará públicas as necessidades e exigências da Administração. Perceba-se que é um procedimento de prazos mais dilatados. Apenas nesta primeira etapa já serão consumidos 25 dias úteis. Neste momento, a Administração não possui projeto básico ou termo de referência, visto que a definição do objeto, com suas características e requisitos, será realizada após a fase de diálogos, como se verá adiante. A manifestação de interesse, citada pelo legislador, ao final deste inciso, deve ser interpretada em conjunto com o restante do texto, vale dizer, deve ser uma manifestação de interesse qualificada, com entrega de todos os documentos exigidos em edital, e não uma mera manifestação de vontade ou de intenção de participar do processo.
II - os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;
Esta é a primeira fase do Diálogo Competitivo, que denominaremos de fase de pré-seleção para ser fiel às palavras usadas pelo próprio legislador. A lei absteve-se de maiores detalhes sobre os critérios de pré-seleção, que serão utilizados para que os interessados sejam admitidos na fase seguinte do procedimento, que é o diálogo com a Administração Pública. Sobre este ponto, trazemos a lume as seguintes considerações do Professor e Procurador Federal, Dr. Rafael Sérgio Lima de Oliveira(OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. O Diálogo Competitivo brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2021. E-book.):

Sobre a pré-seleção dos candidatos aptos a participar do certame, a lei não traz detalhes quanto aos critérios a serem utilizados para esse escrutínio. Valendo-se aqui do modelo do velho mundo, propõe-se que se adotem nessa etapa os critérios de habilitação relativos à qualificação técnica e econômico-financeira, previstos, respectivamente, nos arts. 67 e 69 da nova LLCA. A rigor, o que se propõe é que a etapa de pré-seleção seja a própria etapa de habilitação. Explica-se.
No Direito europeu, fala-se dos critérios de seleção, que são aqueles previstos no art. 58º da Diretiva 2014/24/UE. Esses critérios dizem respeito a aspectos relacionados a: a) habilitação para atividade profissional; b) capacidade técnica e profissional; e c) capacidade econômico-financeira. Esses são os elementos que devem ser considerados no Diálogo Competitivo do velho mundo para admitir a participação de licitantes.
No caso do Brasil, enxerga-se que os elementos equivalentes aos critérios de seleção do Direito europeu (art. 58 da Diretiva 2014/24/UE) são os requisitos de habilitação técnica (art. 67 da nova lei) e econômico-financeira (art. 69 da nova lei). Então, a rigor, o Diálogo Competitivo é uma modalidade na qual a fase de habilitação ocorre primeiro que a de apresentação das propostas e que a de julgamento, nos termos do art. 17, §1º da Lei nº 14.133, de 2021. Não vale aqui a regra geral do caput do art. 17 do novel diploma. No regime nacional, os critérios de qualificação do licitante fazem parte do requisito de habilitação. Ou seja, aqueles elementos qualitativos minimamente necessários para a execução do contrato são colocados no rol da habilitação, conforme art. 64 da Lei nº 14.133, de 2021. (...)
Em relação à habilitação fiscal, social e trabalhista, essas seriam cobradas apenas do licitante mais bem classificado, após o julgamento das propostas na etapa competitiva. Aplica-se aqui o inciso III do art. 63 da nova lei. Segundo esse dispositivo, em qualquer hipótese, os documentos relacionados à regularidade fiscal serão exigidos “somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado” (art. 63, III). É fato que a lei refere-se apenas aos “documentos relativos à regularidade fiscal”, silenciando em relação às regularidades social e trabalhista. Porém, enxerga-se que se apresentam nesta situação os mesmos motivos para postergar essas regularidades habilitatórias.
(Oliveira, 2021, p.40-42)

O legislador brasileiro determinou que serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos previstos no edital, diferentemente do seu modelo inspirador, a Diretiva Europeia nº 24/2014(Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0024 (versão em português – PT). Acesso em 03/07/2021.), que possibilita a limitação do número de candidatos classificados para a fase de diálogos:

Artigo 30 (1) (...) Só podem participar no diálogo os operadores económicos convidados pela autoridade adjudicante após a avaliação das informações prestadas. As autoridades adjudicantes podem limitar o número de candidatos convidados a participar no procedimento nos termos do artigo 65º. Os contratos são adjudicados exclusivamente com base no critério da proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta a melhor relação qualidade/preço nos termos do artigo 67º, nº2.
(Grifo nosso)

III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;
IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;
Superada a fase de pré-seleção, a Administração Pública iniciará a fase de diálogos, em busca da solução, ou soluções, que melhor atendam às necessidades expostas no edital de inauguração do certame. A dicção deste inciso deixa claro que o diálogo deve ser realizado de maneira individual e não em forma de assembleia, tanto que garantiu ao participante do diálogo o sigilo de sua proposta. Trata-se de direito disponível do particular, ou seja, pode autorizar a divulgação destas informações, caso assim o deseje. Evidentemente, em nenhuma hipótese a Administração pode coagir o interessado a renunciar a seu direito, tampouco lhe conceder qualquer vantagem ou benefício por este ato de liberalidade. O sigilo, todavia, não é absoluto, mas apenas diferido, visto que os diálogos serão gravados, conforme inciso V, e posteriormente juntados aos autos, nos termos do inciso VIII deste mesmo artigo.
V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;
Há flexibilidade no procedimento. A Administração pode fazer mais de uma rodada de diálogos e não há um prazo determinado para que se encerre. Obviamente, e sob o prisma da boa fé objetiva, não deve protrair-se excessiva e injustificadamente no tempo a ponto de tornar o procedimento infindável.
VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;

VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;

Trata-se de mais uma possibilidade disponível à Administração para amoldar o procedimento a suas necessidades e expectativas. A utilização de subfases, que deve estar prevista em edital, viabiliza a eliminação sucessiva de propostas para que se concentrem esforços naquelas que se mostrem mais adequadas à demanda do ente público.

VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;
A fase de diálogos termina com a escolha da solução, ou soluções, que atendam às necessidades da Administração. Recorde-se que a escolha da solução não significa, em hipótese alguma, sua imediata adjudicação àquele que a apresentou. Tendo definido o objeto a ser contratado, e elaborado o projeto básico ou termo de referência, inicia-se a fase competitiva da licitação, com a divulgação de um segundo edital, que deve seguir normalmente as regras do art. 54 desta lei. Para a divulgação deste edital é necessário que já se tenha concluído o projeto básico ou termo de referência, que não poderiam ter sido elaborados anteriormente pela ausência de definição do objeto.
Importante destacar que esta fase competitiva é restrita àqueles interessados pré-selecionados nos termos do inciso II. Trata-se de incentivo para que o setor privado colabore com a identificação da melhor solução para o Poder Público, evitando que possíveis interessados fiquem inertes e aguardando a conclusão da fase de diálogo entabulada com seus concorrentes, para adentrar no torneio somente quando o objeto já estiver definido. Nesse sentido, contudo, vê-se que o legislador pátrio contentou-se em limitar a fase competitiva àqueles que superaram a primeira fase do processo, que é a pré-seleção. Em Portugal, o Código dos Contratos Públicos (Decreto-Lei n.º 18/2008)(https://dre.pt/web/guest/legislacaoconsolidada//lc/163767113/202107040118/74175939/diploma/indice (Acesso em 03/07/2021)), é mais restritivo, exigindo que as soluções apresentadas sejam ao menos aceitáveis, ou “admitidas”, nos termos da legislação lusitana:

1 - Caso tenha sido identificada uma solução susceptível de satisfazer as necessidades e as exigências da entidade adjudicante, o órgão competente para a decisão de contratar envia a todos os candidatos qualificados cujas soluções tenham sido admitidas, simultaneamente com a notificação referida no artigo anterior, um convite à apresentação de propostas. 2 - Para além dos elementos previstos nos n.os 2 a 4 do artigo 189.º, o convite à apresentação das propostas deve ainda indicar o modelo de avaliação das mesmas. 3 - O convite à apresentação das propostas deve ser acompanhado do caderno de encargos ou da indicação do endereço do sítio da Internet onde este é disponibilizado (grifo nosso).

IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;

Trata-se de mais uma possibilidade de contato institucionalizado e, portanto, de cooperação entre a Administração Pública e o mercado. Além dos diálogos travados na fase anterior, a lei permite, agora na fase competitiva, que se obtenham esclarecimentos sobre a proposta apresentada, ou que sejam requeridos alguns ajustes. O texto legal também é claro ao proibir que tais medidas impliquem discriminação ou distorção na concorrência. Não é lícito à Administração solicitar ajustes que signifiquem verdadeira reformulação da proposta ou orientação que sinalize direcionamento do certame. Nesse sentido, convém revisitar a Diretriz Europeia nº 24/2014(Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0024 (versão em português – PT). Acesso em 03/07/2021), que iluminou o caminho de nosso legislador:

Artigo 30º
6. (...) A pedido das autoridades adjudicantes, essas propostas podem ser clarificadas, precisadas e otimizadas. Todavia, estas especificações, clarificações, ajustamentos ou informações complementares não podem alterar elementos fundamentais da proposta ou do concurso público, incluindo as necessidades e os requisitos estabelecidos no anúncio de concurso ou na memória descritiva, quando as variações relativamente a estes aspetos, necessidades e requisitos sejam suscetíveis de distorcer a concorrência ou de ter um efeito discriminatório.

X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;

A lei não determinou o critério de julgamento das propostas (ou “tipo de licitação”, como denominado na lei nº 8.666/1993) de forma que, em tese, todos os critérios previstos no art. 33 poderiam ser aplicados ao Diálogo Competitivo, desde que definidos previamente no edital de abertura da fase competitiva.
A falta de previsão de um critério legal não autoriza a Administração a utilizar qualquer dos critérios previstos no art. 33 de maneira completamente discricionária. O critério de maior lance (art. 33, V) está, desde logo excluído, porquanto destinado única e exclusivamente à modalidade leilão. O maior retorno econômico (art. 33, VI) também não se harmoniza com o Diálogo Competitivo porque destinado aos contratos de eficiência. O critério de maior retorno econômico, conforme art. 39, visa selecionar a proposta que gere maior economia para a Administração, que não tem o dever de determinar a forma de se atingir o resultado, ao contrário, caberá aos licitantes apresentarem suas proposta de trabalho, informando como e quanto conseguirão gerar de economia para o Poder Público e o preço exigido para tanto. Não haveria sentido em promover Diálogo Competitivo para delinear uma solução de eficiência que, segundo a própria lei, caberia aos licitantes fazê-lo em suas propostas de trabalho.
O critério de “melhor técnica ou conteúdo artístico”, como disposto no parágrafo único do art. 35, poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. Ainda que o Diálogo Competitivo tenha por objetivo a contratação de objetos desta natureza, há de se recordar que o caput do art. 35 determina que o prêmio ou remuneração devam estar previstos em edital. O Diálogo Competitivo, como se depreende da leitura dos incisos do art. 32, destina-se a situações de maior complexidade e, notadamente, àquelas em que há lacuna de conhecimento por parte da Administração quanto às opções de mercado. Seria contraditório, mesmo após a escolha da solução e abertura da fase competitiva, que a Administração, tendo necessitado do diálogo com o mercado para definição de uma solução, pudesse fixar antecipadamente a remuneração do contratado, que pressupõe pleno conhecimento do objeto a ser licitado.

Restariam, afinal, os critérios de “menor preço” ou “maior desconto” bem como o de “técnica e preço”. Neste ponto, trazemos novamente as palavras do Professor e Procurador Federal, Dr. Rafael Sérgio Lima de Oliveira(OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. O Diálogo Competitivo brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2021. E-book.):

(...) percebe-se claramente que não é adequado para o julgamento do Diálogo Competitivo o uso de critérios de julgamento das propostas que se baseiem apenas no aspecto financeiro. Lembre-se que a Administração pode eleger diversas soluções na etapa de negociação Além disso, ainda que se escolha uma única solução, o objeto do Diálogo Competitivo tende a ser complexo e, por isso, não contar com uma padronização de execução no mercado. Cada uma dessas variações terá características diferentes, de modo que o julgamento baseado exclusivamente no lado financeiro da proposta não acabará cumprindo o mandamento legal de “seleção da proposta mais vantajosa” (art. 32, §1º, VIII e X).
(Oliveira, 2021, p.51 e 52)

Sobre o tema, recorremos uma vez mais à Diretriz Europeia nº 24/2014, que em seu art. 30 fixou a relação qualidade/preço como critério para seleção da melhor proposta:

Art. 30º
1. (...)
Só podem participar no diálogo os operadores económicos convidados pela autoridade adjudicante após a avaliação das informações prestadas. As autoridades adjudicantes podem limitar o número de candidatos convidados a participar no procedimento nos termos do artigo 65º. Os contratos são adjudicados exclusivamente com base no critério da proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta a melhor relação qualidade/preço nos termos do artigo 67º, nº 2. (grifo nosso).

Em nossa legislação, o critério de julgamento que leva em consideração a relação entre qualidade e preço é o de “técnica e preço” (art. 33, inciso IV). Trata-se de mais um elemento hermenêutico a sinalizar que, nada obstante o silêncio do legislador brasileiro, o critério de julgamento não será ato discricionário da Administração.

XI - o Diálogo Competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

O Diálogo Competitivo não pode ser conduzido por agente de contratação (art. 8º), mas sim por comissão composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração. Constata-se que esta comissão difere daquela citada pelo §2º do art. 8º, que invocando o art. 7º, não exige que seja integrada exclusivamente por servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente.
No caso das demais modalidades licitatórias, os Municípios com até 20.000 (vinte mil habitantes) estão dispensados, pelo prazo de 06 (seis) anos, de cumprir a exigência de que o Agente de Contratação, responsável por conduzir o certame, seja servidor público efetivo ou empregado dos quadros permanentes, conforme art. 176, I desta lei. Este mesmo artigo, contudo, não fez menção a este inciso XI do art. 32. Consequentemente, mesmo os Municípios com até 20.000 (vinte mil habitantes), caso realizem licitação na modalidade Diálogo Competitivo, devem observar a regra de composição descrita neste inciso, embora nas demais modalidades tenham um prazo maior para cumprir a exigência quanto ao Agente de Contratação, mencionado no art. 8º.
Admite-se a contratação de profissionais para assessoramento da comissão. Em hipótese alguma poderão substituir os servidores efetivos ou empregados públicos integrantes da Comissão.

XII - (VETADO).

Este inciso vetado possuía a seguinte redação: “o órgão de controle externo poderá acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade, antes da celebração do contrato”. Desta forma, não é necessário que a Administração Pública aguarde um parecer do Tribunal de Contas para que possa assinar o contrato. O veto, todavia, apenas afastou a análise dos órgãos de controle externo como condição para assinatura do contrato. Isso não significa, absolutamente, que os jurisdicionados estejam dispensados de informar as licitações e contratos, como exigido pelas normas deste E. Tribunal de Contas. As informações deverão ser prestadas normal e tempestivamente segundo as normas do TCESP, que continuará a exercer suas funções constitucionais, inclusive no âmbito de exames prévios de editais.

§ 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.

A menção ao inciso XI do § 1º refere-se aos profissionais que poderão ser contratados para assessorar a Comissão responsável pelo Diálogo Competitivo.
Por fim, cabe ressaltar as alterações promovidas no art. 10 da lei nº 11.079/2004 (lei das parcerias público-privadas) e nos incisos II e III do art. 2º da lei nº 8.987/1995 (lei de concessão e permissão da prestação de serviços públicos), que passaram a admitir a modalidade Diálogo Competitivo nas licitações realizadas para seleção dos contratados, nos seus respectivos âmbitos de aplicação.

1. Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0024 (versão em português – PT). Acesso em 01/07/2021.

2. Trata-se de documento redigido, na sua versão em língua portuguesa, segundo a ortografia e gramática vigentes em Portugal, que é membro da União Europeia.

3.Publicado em: 30/04/2021, edição: 80, seção 2, página 25. Disponível em https://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-n-4.951-de-29-de-abril-de-2021-317003862 - Acesso em 03/07/2021.