Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:
I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;
II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.
§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.
Comentários
O artigo 4º da Lei nº 14.133/21 faz menção expressa à aplicabilidade da Lei Complementar nº 123/06 (Estatuto das MEs e EPPs) nas contratações promovidas com base na lei em comento.
O §1º cuidou de fixar os casos em que não seriam aplicadas as disposições contidas nos artigos 42 a 49 do Estatuto das MEs e EPPs, sendo eles:
a) no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;
b) no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
Por sua vez, o §2º trouxe regramento sobre a limitação para obtenção dos benefícios, estabelecendo como critério temporal o “ano calendário da realização da licitação”, condicionado ao fato de não ter celebrado contratos com a Administração Pública, cujos valores somados extrapolem a receita anual bruta máxima admitida para fins de enquadramento como Empresas de Pequeno Porte – EPP (R$ 4.800.000,00).
Para fins de verificação desse limite, o mesmo §2º, primando pelo princípio da boa-fé, impôs ao órgão ou entidade que exija dos licitantes declaração de observância desse limite.
Por fim, o §3º estabelece que nas contratações de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo, mantendo simetria lógica do período de apuração do enquadramento.
Dentre os benefícios / preferências para MEs ou EPPs previstos nos artigos 42 ao 48 da LC nº 123/06, destacamos:
1) comprovação de regularidade fiscal e trabalhista somente para fins de assinatura do contrato;
2) preferência, como critério de desempate, possibilitando a ME/EPP ofertar nova proposta inferior à do licitante que seria vencedor (exceto se esse for uma ME/EPP). Considera-se empatada a proposta da ME/EPP: igual ou até 10% superior à do licitante mais bem classificado, sendo que, no caso do pregão, esse percentual cai para 5%. Esse fenômeno é denominado “empate ficto”;
3) licitação exclusiva para ME/EPP, para itens até o valor de R$ 80.000,00;
4) possibilidade do órgão ou entidade licitante exigir subcontratação de ME/EPP em obras e serviços;
5) obrigatoriedade de estabelecimento de cota de até 25% para ME/EPP na aquisição de bens divisíveis;
6) possibilidade de instituir prioridade de contratação de ME/EPP, localizada local ou regionalmente, até 10% do melhor preço válido.
O §2º do artigo 15 da Lei nº 14.133/21 trouxe outro benefício às MEs/EPPs, qual seja, consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas não são obrigados ao acréscimo previsto no §1º do mesmo dispositivo legal que traz:
§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.
Faz-se necessário diferenciarmos MARGEM DE PREFERÊNCIA x DIREITO DE PREFERÊNCIA: a primeira permite que a empresa seja contratada por um preço “mais caro”, desde que esteja dentro do limite da margem, enquanto a segunda possibilita que a empresa beneficiada pelo direito de preferência possa “cobrir” a oferta anterior, para ser considerada vencedora. Nesse caso a administração não pagará mais caro (como ocorre na margem), mas concederá oportunidade para a empresa beneficiada pelo direito de preferência de "cobrir" a proposta até então vencedora.
As disposições sobre a margem de preferência constam no artigo 26 da Lei de Licitações. Quanto ao direito de preferência, este é um tratamento diferenciado que a Lei Complementar nº 123 concede às Microempresas (MEs) e Empresas de Pequeno Porte (EPPs).
Exemplo: em uma licitação para aquisição de um produto pelo critério de menor preço, a empresa X (que não é ME ou EPP) fez uma oferta de R$ 100,00 e a empresa Y (que é ME ou EPP) ofertou R$ 103,00. Esgotada a etapa competitiva, a empresa Y, por ser uma ME ou EPP, terá o direito de exercer a sua preferência, ou seja, poderá apresentar uma nova oferta, uma “palavra final”. Se ela cobrir a oferta (exemplo: ofertar por R$ 99,99, ela será a vencedora da licitação).
Segue diagrama do dispositivo em comento:
