Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:
Os incisos deste artigo 41 trazem requisitos de aceitabilidade da proposta que configuram possíveis restrições à competitividade do certame, podendo resultar inclusive em inviabilidade de competição e consequente inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 74. Em princípio seriam inadmissíveis, mas a fim de preservar os interesses da Administração, são permitidas em caráter excepcional, devidamente justificado.
I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;
Em regra, a exigência de marca ou modelo não é admitida nos certames licitatórios. No entanto, ela será admitida para atender necessidades específicas da Administração Pública, desde que fundada em razões objetivas e critérios técnicos.
As três primeiras alíneas trazem situações em que apenas uma determinada marca é apta a atender as necessidades da Administração. A primeira decorre do processo de padronização do órgão. A segunda hipótese ocorre quando apenas os produtos de determinada marca ou modelo se compatibilizam com aquisições anteriores da Administração. Na terceira, apenas determinada marca ou modelo é capaz de atender as necessidades da Administração. Importante ressaltar que esta última hipótese não se trata de inviabilidade de competição e consequente inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 74, pois embora haja apenas uma marca ou modelo capaz de atender as necessidades do contratante, existe uma pluralidade de fornecedores que podem entregar o objeto.
A última hipótese difere das anteriores pois existe uma pluralidade de marcas e modelos capazes de atender a necessidade do órgão, a indicação é feita apenas como parâmetro de comparação, para facilitar a identificação do objeto. Assim, produtos de outras marcas ou modelos poderão ser ofertados desde que apresentem desempenho similar ao indicado.
II - exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação;
A amostra e a prova de conceito destinam-se a evidenciar materialmente o objeto ofertado. Elas podem ser exigidas durante o procedimento licitatório ou na execução contratual. Durante o certame, tem como objetivo avaliar a adequação do objeto ofertado às exigências do edital. A reprovação implica na desclassificação da licitante. Na execução contratual visam comprovar que a prestação executada está em conformidade com as cláusulas contratuais. A não comprovação configura inadimplemento contratual.
Ressalta-se a possibilidade da exigência de amostra ou prova de conceito no procedimento de pré-qualificação, previsto no art. 80, II.
III - vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;
Quando determinada marca ou produto se mostrar inadequado para atender as necessidades da Administração, ele poderá ser vedado em contratações futuras. A existência de uma contratação anterior com idêntico objeto é pré-requisto para aplicação da medida. Por conseguinte, ela só é válida no âmbito do ente que adquiriu e utilizou o produto anteriormente. A exigência de processo administrativo garante contraditório e a ampla defesa aos interessados.
IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.
A carta de solidariedade não significa que o fabricante se torna coobrigado pelo adimplemento da obrigação. Trata-se de um documento formal no qual o fabricante atesta que tem conhecimento do certame e se compromete a executar o que lhe incumbe para que o licitante tenha condições de cumprir a obrigação contratual. Tal exigência não tem cabimento quando se tratar de bens simples ou comuns, que possam ser encontrados com facilidade no mercado.
Parágrafo único. A exigência prevista no inciso II do caput deste artigo restringir-se-á ao licitante provisoriamente vencedor quando realizada na fase de julgamento das propostas ou de lances.
A amostra e a prova de conceito não poderão ser exigidas de todos os licitantes, mas tão somente daquele que tiver a proposta mais bem classificada. Estender a exigência a todos traria um ônus generalizado e inútil, pois, apenas a amostra da proposta mais bem classificada será objeto de análise. Além disso, a apresentação de amostras por todos os licitantes aumentaria os encargos da Administração, a quem incumbioria adotar providências para receber e armazenar todas elas.