Por que o TCESP deve fiscalizar as Fundações de Apoio?

As fundações de apoio são entidades privadas sem fins lucrativos criadas para dar instrumentalidade ao órgão público a que são vinculadas, seja na área da saúde, pesquisa ou educação.

A natureza jurídica privada, no entanto, não pode ser vista de forma absoluta. Há uma simbiose das fundações de apoio com os respectivos órgãos públicos que não pode ser desconsiderada. Uma fundação de apoio, privada, não existe sem um ente governamental, público, beneficiando-se, inclusive, de algumas prerrogativas naturais deste último.

Elas carregam consigo a marca e notoriedade do ente público apoiado, valendo-se de seus médicos, pesquisadores, professores e, por vezes, até de estrutura física para consecução de seus objetivos. Mais que isso, por estarem ligadas a um ente público, podem ser contratadas sem processo licitatório ou se habilitarem a determinados benefícios fiscais.

É raro encontrarmos alguma fundação que tenha receitas totalmente oriundas da prestação de serviços para a iniciativa privada. Como regra, os recursos são fruto de um contrato de prestação de serviços, aliança estratégica ou convênio com um ente estatal. Contudo, ainda que o dinheiro seja totalmente oriundo de prestação de serviços para a iniciativa privada, impossível não olharmos para elas como parte de uma estrutura do Estado, até porque, sua finalidade (e por isso as vantagens que carregam) é apoiar o ente público.

No que diz respeito ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP), está entre as suas competências constitucionais (art. 33 da Constituição do Estado de São Paulo) julgar as contas de todos os responsáveis por recursos, bens e valores públicos da administração direta e autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, incluídas as fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público estadual. 

Assim, com o propósito de transmitir maior segurança jurídica na ação fiscalizatória, o TCESP determinou, por meio da Deliberação do processo SEI nº 008754/2022-21, que, além das fundações enumeradas nos §§ 5º dos artigos 35 e 58 das Instruções nº 01/2020 (fundações públicas estaduais, por exemplo), estão incluídas no seu rol de jurisdicionados: I - as fundações que utilizem imóveis públicos, ainda que este seja o único vínculo com a Administração Pública; II - as fundações que utilizem o nome, ou a marca da organização da Administração Pública no exercício de suas atividades; III - as fundações cujos órgãos de cúpula sejam preenchidos por docentes, diretores, autoridades e/ou servidores de órgãos ou entidades da Administração Pública, independentemente de disposição estatutária específica.

Para o TCESP, portanto, a origem dos recursos financeiros que abastassem os caixas da Fundação não é único fator que determina sua competência de fiscalização. Outras nuances, como uso da marca, know how ou bens patrimoniais acabam por abarcar a expressão “mantidas pelo Poder Público Estadual”. Ora, a lógica é bem simples, a Fundação de Apoio, embora privada, existiria ou realizaria as atividades que executa se não houvesse essa simbiose com um ente público?

É por isso que, se de um lado as fundações de apoio possuem maior flexibilidade e agilidade em relação aos órgãos públicos para efetuar as contratações de fornecimento de materiais e serviços, bem como as contratações de funcionários sem a realização de concurso público, de outro, devem prestar contas de todos os recursos públicos que estão à sua disposição.

Com a perspectiva de desempenhar o seu papel com maior efetividade, o TCESP analisa anualmente as relações existentes entre os órgãos públicos e as respectivas fundações de apoio em processos específicos em que são examinados, entre tantos quesitos, os seus Balanços Patrimoniais.

Por ora, não há outra forma de a Corte de Contas fiscalizar essas entidades, considerando que a análise dos registros que subsidiaram as demonstrações contábeis podem ser uma importante fonte para que o órgão fiscalizador certifique a inocorrência de eventuais conflitos de interesses daqueles que são contratados pelas fundações de apoio, especialmente se também compõem o quadro funcional do órgão público que as instituiu.

Nessas ocasiões, é verificado se as contratações de bens, serviços e pessoal observaram os seus Regulamentos de Compras e de Seleção de Pessoal, bem como se estão em conformidade com princípios da administração pública, como os da impessoalidade, moralidade e publicidade.

Essa dedicação aos demonstrativos das fundações de apoio é, também, uma forma indireta de o Tribunal de Contas auxiliar os órgãos públicos apoiados a alcançarem seus objetivos.

Dimas Ramalho é Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.