Aplicação dos dispositivos da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, à luz das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/14.
TC-025128.989.20-9; TC-025129.989.20-8; TC-025130.989.20-5;
P A R E C E R
CONSULTA
TC-025129.989.20-8
Consulente: Instituto de Previdência dos Servidores Municipais de Itaquaquecetuba – IPSMI.
Assunto: Aplicação dos dispositivos da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, à luz das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/14.
CONSULTA
TC-025128.989.20-9
Consulente: Prefeitura Municipal de Fernandópolis.
Assunto: Aplicação dos dispositivos da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, à luz das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/14.
CONSULTA
TC-025130.989.20-5
Consulente: Ernaldo César Marcondes – Ex-Prefeito do Município de Aparecida.
Assunto: Aplicação dos dispositivos da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, à luz das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/14.
CONSULTAS. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 147/14. TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. CONSULTAS CONHECIDAS. MATÉRIA APRECIADA EM TESE. QUESITOS RESPONDIDOS.
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDA o E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 21 de julho de 2021, voto dos Conselheiros Sidney Estanislau Beraldo, Relator, Antonio Roque Citadini, Edgard Camargo Rodrigues, Renato Martins Costa e Dimas Ramalho e do Auditor Substituto de Conselheiro Valdenir Antonio Polizeli, ante o exposto no voto do Relator e em conformidade com as respectivas notas taquigráficas, inseridos aos autos, quanto ao mérito, deliberou responder as Consultas nos seguintes termos:
Pergunta nº 01: A partir da edição da Lei Complementar nº 147/14, a modalidade convite destina-se exclusivamente para microempresa e empresa de pequeno porte?
Resposta: Não. A exclusividade da licitação é definida pelo valor indicado em lei – até R$ 80.000,00 (oitenta mil) para cada item de contratação, nos exatos termos do artigo 48, I, da LC nº 123/06, com a redação dada pela LC nº 147/14 – não pela modalidade licitatória, ressaltando-se, em abono de tal assertiva, que o “convite” sequer foi mantido pela nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21).
Pergunta nº 02: Se exclusiva a modalidade convite, para a aplicação do artigo 49, inciso II, da Lei Complementar 123/06, referente ao afastamento das licitações diferenciadas pela ausência de microempresa ou empresa de pequeno porte, qual deve ser o procedimento seguido para a procura dessas empresas e através de qual veículo de divulgação? Seguido o procedimento e sem se localizar micro ou pequena empresa a licitação na modalidade convite poderá ter prosseguimento?
Resposta: Prejudicado. A modalidade licitatória não define a exclusividade para a participação da microempresa e da empesa de pequeno porte (vide Resposta da Pergunta nº 1).
Pergunta nº 03: O afastamento da licitação diferenciada quando não for vantajosa para a Administração Pública ou representar prejuízo, nos termos do artigo 49, inciso III, da Lei Complementar nº 123/06, estaria dentro do poder discricionário do ente público, existindo requisito ou procedimento específicos para essa providência?
Resposta: Sim. Extrai-se do artigo 49, III, da LC nº 123/06 uma hipótese de discricionariedade, que prestigia o interesse público e a melhor atuação administrativa, a ser devidamente comprovada em cada licitação, de modo a autorizar a superação do regime jurídico diferenciado.
Pergunta nº 04: Caso a modalidade convite não seja exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte:
4.1) A participação dessas empresas é obrigatória?
4.2) Como deve ser realizada a convocação?
4.3) Se não forem localizadas, a licitação na modalidade convite poderá ter continuidade?
Respostas:
4.1) Não. A participação de microempresa e empresa de pequeno porte é obrigatória nas hipóteses indicadas em lei, devendo ser estimulada sempre que possível.
4.2) A convocação deve observar a modalidade licitatória utilizada, sem prejuízo de medidas que busquem ampliar a competição.
4.3) Sim. A lei oferece solução para essa hipótese.
Pergunta nº 05: Diante da possibilidade de exigência de subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte, estabelecida pelo artigo 48, II, da LC nº 123/06, a subcontratada deverá obedecer a algum critério de habilitação atendido pela contratada?
Resposta: Sim. A lei exige a avaliação das condições da empresa para assumir a parcela que lhe for repassada, sendo imprescindível a aferição da regularidade fiscal e trabalhista, a habilitação jurídica, as qualificações técnicas e econômicas para a execução do objeto subcontratado e a declaração de cumprimento do artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal.
Pergunta nº 07: Firmada ata de registro de preços após licitação com o benefício da cota de 25%, composta por preços diversos para um mesmo item, se o custo ofertado pela microempresa ou empresa de pequeno porte for mais elevado, pode a Administração adquirir o item mais barato e somente após o término da quantidade registrada pelo menor preço passar para o valor mais caro ofertado pela beneficiária do regime jurídico diferenciado?
Resposta: Não. As aquisições se iniciarão com as microempresas e empresas de pequeno porte, desde que a diferença do preço registrado, em cada item de contratação, inexistindo legislação local mais favorável sobre a matéria, não supere o limite de 5% (cinco por cento) do melhor preço válido na modalidade pregão, ou 10% (dez por cento) nas demais modalidades, por aplicação do disposto no artigo 5º, § 2º, do Decreto nº 8.538/15 c.c. artigo 48, § 3º, da LC nº 123/06. Fora dessas hipóteses, deverá ser resguardado o princípio da economicidade, iniciando-se as aquisições pelo menor preço.
Pergunta nº 08: Em relação ao artigo 49, inciso II, da Lei Complementar nº 123/06, como saber se o fornecedor é competitivo ou não? É necessária prévia habilitação para se averiguar as condições de cumprimento do contrato pelas empresas?
Resposta: Fornecedor competitivo é a microempresa ou a empresa de pequeno porte capaz de cumprir o objeto licitado, atendidas as exigências do instrumento convocatório. Inexiste dispositivo legal que estabeleça critérios gerais para a prévia habilitação dessas empresas, devendo a averiguação ser feita em cada certame, o que não impede a Administração local de instituir cadastro próprio destinado a conjugar informações relacionadas à existência das mesmas na região, como indica o artigo 2º, inciso II, do Decreto nº 8.538/15.
Pergunta nº 09: Sobre o artigo 49, inciso III, da Lei Complementar nº 123/06, como atestar que o tratamento diferenciado e simplificado à microempresa e à empresa de pequeno porte não é vantajoso para a Administração Pública ou representa prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado? Deve ser feita uma justificativa para cada procedimento licitatório ou pode ser elaborado um ato administrativo geral, a exemplo de um decreto? O que deve ser considerado para atestar tal desvantagem?
Resposta: A forma da justificativa, se específica ou geral, não é relevante. A Administração deve demonstrar a higidez dos motivos para excluir a participação de microempresas e empresas de pequeno porte do certame, uma vez que o sentido da lei é o oposto, ou seja, o de incentivar essa participação.
Pergunta nº 10: As licitações públicas realizadas por itens de valores individuais inferiores a R$ 80.000,00 (oitenta mil), porém com valor global, representado pelo somatório dos itens, superior a tal valor, devem ser exclusivas para microempresas e empresas de pequeno porte?
Resposta: O artigo 48, I, da LC nº 123/06 impõe a exclusividade de participação das microempresas e das empresas de pequeno porte nos certames compostos por itens de contratação iguais ou inferiores a R$ 80.000,00 (oitenta mil). O sentido da expressão “itens de contratação”, por sua vez, é esclarecido na redação do artigo 6º do Decreto nº 8.538/15 (aplicável na ausência de legislação local específica e mais favorável sobre a matéria), que a direcionou para os “itens” ou “lotes” autônomos sujeitos à licitação, destacando-se para exclusividade aqueles cujos valores sejam de até R$ 80.000,00 (oitenta mil). Todavia, essa resposta sinaliza mudança de entendimento jurisprudencial e somente produzirá efeitos na apreciação dos atos sujeitos ao controle deste Tribunal praticados a partir do trânsito em julgado da decisão.
Pergunta nº 11: Nas licitações públicas destinadas à contratação de serviços com valores superiores a R$ 80.000,00 (oitenta mil) deve ser reservada cota de 25% para microempresa e empresa de pequeno porte? Resposta: Não. O artigo 48, III, da LC nº 123/06, não se aplica às licitações de serviços, mas somente às de compras, quando o objeto licitado possuir natureza divisível. Pergunta nº 12: Nas licitações realizadas exclusivamente para microempresa e empresa de pequeno porte, é necessária a participação mínima de três empresas?
Resposta: Sim. Trata-se de requisito para o válido manejo desse peculiar certame licitatório, conforme expressamente previsto no inciso II do artigo 49 da LC nº 123/06.
Decidiu, outrossim, o E. Plenário, pelo voto de desempate da Conselheira Cristiana de Castro Moraes, Presidente e Julgador Certo, acompanhando a corrente formada pelos Conselheiros Renato Martins Costa e Dimas Ramalho e pelo Auditor Substituto de Conselheiro Valdenir Antonio Polizeli, responder a pergunta nº 06 da seguinte forma:
Pergunta nº 06: Em certames para a aquisição de objetos divisíveis, como efetuar a reserva de 25% do objeto para microempresas e empresas de pequeno porte, determinada pelo artigo 48, inciso III, da Lei Complementar nº 123/06. Aqui, a Prefeitura Municipal de Fernandópolis, observa três alternativas:
6.1) reserva de 25% do valor total orçado da licitação, separando itens que somados atinjam a percentagem legal;
6.2) divisão de cada item licitado em duas partes, uma contendo 25% e outra 75% do total que se pretende adquirir, observada a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte na menor parcela;
6.3) licitação da totalidade de cada item, deixando para as microempresas e empresas de pequeno porte interessadas a apresentação de propostas para apenas 25% do total do item, enquanto a parcela remanescente deve permanecer disponível para as demais interessadas.
Resposta: Observado o disposto no artigo 49 da Lei Complementar nº123/06, a cota de até 25% prevista pelo artigo 48, inciso III, da Lei Complementar nº 123/06 deve ser apurada em cada item licitado, mesmo quando o certame se realize em lotes. Assim, o certame pode ser organizado mediante divisão de cada item ou lote licitado em duas partes, uma contendo até 25% e outra o remanescente do total que se pretende adquirir, observada a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte na menor parcela, conforme exemplificado no voto do Relator.
Todavia, como essa resposta sinaliza mudança de entendimento jurisprudencial, somente produzirá efeitos na apreciação de atos sujeitos ao controle deste Tribunal praticados a partir do trânsito em julgado da decisão.
Determinou, por fim, o E. Plenário, seja dada ciência da decisão, por ofício, aos representantes legais do Instituto de Previdência dos Servidores Municipais de Itaquaquecetuba, da Prefeitura Municipal de Fernandópolis e da Prefeitura Municipal de Aparecida, remetendo-lhes cópia do voto, bem como ao Sebrae – Serviço Brasileiro de Apoio a Micro e Pequenas Empresas; à Secretaria da Micro e Pequena Empresa, criada pela Lei federal nº 12.792/2013; e à Subsecretária de Empreendedorismo e da Micro e Pequena Empresa, da Secretaria Estadual de Desenvolvimento Econômico, Ciência, Tecnologia e Inovação, além de ampla divulgação no site desta Corte de Contas, mediante inserção em noticiário, comunicado e boletim de jurisprudência, dentre outros mecanismos disponíveis para tanto.
Vencidos os Conselheiros Sidney Estanislau Beraldo, Relator, Antonio Roque Citadini e Edgard Camargo Rodrigues, apenas quanto à redação da resposta referente à pergunta nº 06, em que se incorporou a expressão "Observado o disposto no artigo 49 da Lei Complementar nº 123/06".
Designado o Conselheiro Renato Martins Costa como redator do Parecer.
Presente na sessão o Procurador-Geral do Ministério Público de Contas Thiago Pinheiro Lima.
Os autos estão disponíveis, mediante regular cadastramento, no Sistema de Processo Eletrônico – e-TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.
Publique-se.
São Paulo, 13 de agosto de 2021.
CRISTIANA DE CASTRO MORAES PRESIDENTE
RENATO MARTINS COSTA REDATOR