Consulta a respeito de dispositivos da Lei Complementar nº 123 de 2006 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

1.8 Diversos

PROCESSO: TC 18508/026/13

INTERESSADO: : Prefeito Municipal de Caraguatatuba.

ASSUNTO: Consulta a respeito de dispositivos da Lei Complementar nº 123 de 2006 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

CONCLUSÃO:

PERGUNTA 1:

“Os artigos 42 a 45 da Lei Complementar nº 123/06 gozam de autoaplicabilidade?”

Resposta:

À luz da orientação doutrinária e jurisprudencial, os benefícios contidos nos artigos 42 a 45 são autoaplicáveis, independentemente de sua regulamentação ou previsão no edital. Não obstante, é recomendável que a matéria seja disciplinada no instrumento convocatório para orientar a operacionalização da concessão dos benefícios e padronizar os procedimentos, evitando-se, desse modo, questionamentos por parte dos licitantes.

PERGUNTA 2:

“Nos termos do artigo 47 da LC nº 123/06, o Município legislando, de modo a regulamentar e privilegiar o desenvolvimento local, qual seria a definição de ‘regional’ para esse tribunal de modo que não seja crivado de inconstitucionalidade esse novo diploma municipal?”

Resposta:

“Nas hipóteses de concessão dos benefícios tratados nos incisos I, II e III do artigo 48 da LC nº 123/06, é possível se estabelecer prioridade de contratação para as MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente (até o limite de 10% do melhor preço válido), nos termos do disposto no § 3º do artigo 48 do referido diploma legal. A área geográfica a ser considerada como ‘regional’ deverá ser delimitada, definida e justificada pela Administração licitante no âmbito de cada procedimento licitatório, devendo ser comprovada, no caso concreto, a correlação entre o objeto licitado, a área geográfica delimitada, o tratamento diferenciado e simplificado às MEs e EPPs e o alcance do objetivo previsto no artigo 47 da LC nº 123/06. Revela-se de todo conveniente que a Administração institua e mantenha registro cadastral de fornecedores, a fim de demonstrar, antes da deflagração do certame, a existência de pelo menos 3 (três) MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente aptas a atender ao objeto predefinido, em observância à condicionante tratada no inciso II do artigo 49 da LC nº 123/06.”

PERGUNTA 3:

“O Município realizando licitação nos termos do artigo 48, ainda que explícito no instrumento convocatório, poderia:

3.1) Destinar exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)? 

3.2) Exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, no percentual máximo do objeto a ser subcontratado de até 30% (trinta por cento) do total licitado?

3.3) Estabelecer cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível?”

Resposta:

“Observadas as condicionantes do artigo 49 da LC nº 123/06 e independentemente da existência de regulamentação local ou de previsão expressa no instrumento convocatório, a administração direta e indireta, autárquica e fundacional:

3.1 deverá realizar procedimento licitatório destinado exclusivamente à participação de MEs e EPPs nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00, observando que, conforme decidido pela maioria do Plenário deste Tribunal no TC-5509.989.15-8, cada licitação, diante do todo pretendido pela Administração, apresenta-se como um ‘item de contratação’;

3.2 poderá exigir dos licitantes a subcontratação de MEs e EPPs em processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, devendo a Administração estipular, de forma justificada, o percentual máximo de subcontratação admissível em cada contratação, observado o disposto no artigo 72 da Lei nº 8.666/93 e vedada a subcontratação total do objeto;

3.3 deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% do objeto para a contratação de MEs e EPPs. Poderá ainda ser estabelecida, em todos esses casos, prioridade de contratação para as MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido, devendo ser observada a orientação contida na resposta ao quesito nº 2.”

PERGUNTA 4:

“O tratamento privilegiado, que a LC nº 123/06 dá às microempresas e às empresas de pequeno porte é incompatível com a Lei 8.666/93? Qual das leis prevalece?

Resposta:

“Não há incompatibilidade entre o tratamento privilegiado conferido às MEs e EPPs pela LC nº 123/06 e a Lei nº 8.666/93, devendo a Administração observar o disposto no artigo 5º-A da Lei de Licitações e Contratos, no sentido de que “as normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.”

SESSÃO: 06-08-14 PUBLICAÇÃO: 23-06-16